Rond het oproepcontract zijn enkele belangrijke regels per 1-1-2020 gewijzigd. Na 12 maanden moet een contract voor minimaal het gemiddeld aantal uren van het afgelopen jaar worden aangeboden. Een oproep moet 4 dagen van tevoren worden gedaan en moet minimaal voor 3 werkuren zijn. Alle details rond het oproepcontract worden in dit artikel uiteengezet. Dit is het vierde artikel in een reeks over de nieuwe regels die in 2020 van kracht zijn geworden met betrekking tot personeel. Het eerste artikel was De hoge WW-premie (en hoe die te vermijden). Het tweede artikel was Transitievergoeding vanaf 1 januari 2020. Het derde artikel was De herziene ketenregeling voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten. In november 2017 schreef ik al het artikel 6 misverstanden over het oproepcontract. Dat is door de WAB niet meer volledig up-to-date maar je leest er wel nuttige dingen die hier niet in staan.
Geen werk, toch loon?
Onder een oproepovereenkomst wordt verstaan: een arbeidsovereenkomst met een medewerker waarbij het aantal uren dat de medewerker voor de werkgever werkt niet op voorhand vastligt. Naast dit flexibele aantal werkuren is het belangrijkste kenmerk van een oproepcontract dat als de medewerker niet werkt, hij ook geen loon krijgt. Dat lijkt nogal vanzelfsprekend maar dat is het niet. Artikel 7:628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat de werkgever het loon óók moet doorbetalen als hij geen werk voor de medewerker heeft. Dit artikel moet dus expliciet worden uitgesloten in de overeenkomst. Lid 5 en 6 van artikel 7:628 bepalen dat zo’n uitsluiting voor maximaal 6 maanden mag. Bij CAO mag het langer maar voor zover mij bekend maken alleen de uitzend-CAO’s van ABU en NBBU daar gebruik van. Verderop meer over over deze “geen werk toch loon” bepaling.
De voorovereenkomst
Er bestaat ook een juridische constructie met een zgn. voorovereenkomst. Daarin spreken het bedrijf (dan nog geen werkgever) en de arbeider (dan nog geen werknemer) af dat áls het bedrijf werk heeft en de arbeider is beschikbaar, er op dat moment een arbeidsovereenkomst gesloten zal worden. De voorovereenkomst zélf is dus nog geen arbeidsovereenkomst. Daarom zijn alle wetten die over arbeidsovereenkomsten gaan, daarop niet van toepassing. Door de ketenregeling kan een bedrijf maar 3 keer binnen 3 jaar een tijdelijk contract met iemand sluiten, de vierde keer ontstaat er vanzelf (“van rechtswege”) een contract voor onbepaalde tijd. In de praktijk is de voorovereenkomst daarom voor wisselend werkaanbod niet erg bruikbaar. Ik laat deze hier verder onbesproken.
Nul-urencontract en min/max-contract
Er zijn twee vormen van de oproepovereenkomst: het nul-urencontract en het min/max-contract. Het min/max-contract geeft aan hoeveel uren de werknemer minimaal en maximaal opgeroepen zal worden. Meestal zijn dat aantallen uren per week maar het mag ook per maand, per kwartaal of per jaar zijn. Het nul-urencontract, de naam zegt het al, bepaalt dat het minimale aantal uren dat de medewerker zal worden opgeroepen en betaald krijgt nul is.
Minimum aantal uren na 6 maanden
Hierboven schreef ik al dat artikel 7:628 BW (geen werk toch loon) maar voor maximaal 6 maanden mag worden uitgesloten. Op de vraag hoeveel uur er dan ná 6 maanden minimaal uitbetaald moet worden geeft artikel 7:610b BW antwoord: als een arbeidsovereenkomst 3 maanden heeft geduurd is er het (weerlegbare) rechtsvermoeden dat de arbeidsomvang dan gelijk wordt aan het gemiddeld aantal gewerkte uren over de afgelopen 3 maanden. Door artikel 7:628 kun je dat nog drie maanden uitstellen maar na 6 maanden kan dat niet meer. Na 6 maanden wordt een nulurencontract dus automatisch een min/max-contract met als minimum het gemiddeld aantal uren van de laatste 3 maanden. Artikel 7:610b heeft het over een “rechtsvermoeden”, er is dus de opening om aan te tonen dat het voor jouw bedrijf anders is. Dit is met name van toepassing bij duidelijke seizoensarbeid. In dat geval kan het gemiddeld aantal uren over een langere periode worden genomen, meestal is dat dan het gemiddelde over een jaar.
Na 12 maanden contract voor gemiddeld aantal uren vorig jaar
Door de ingang van de Wet Arbeid in Balans (WAB) op 1 januari 2020 geldt er hier bovenop de verplichting om na 12 maanden oproepcontract aan de werknemer een contract aan te bieden met als minimum het aantal uren dat er gemiddeld in het afgelopen jaar is gewerkt. Hierdoor is er feitelijk sprake van een drietrapsraket:
- de eerste 6 maanden kan het minimum aantal te betalen uren nul zijn
- de tweede 6 maanden is het aantal te betalen uren in principe minimaal het gemiddeld aantal gewerkte uren over de afgelopen drie maanden, maar bij seizoensarbeid kan het nog steeds nul zijn
- na 12 maanden is het minimum aantal te betalen uren het gemiddeld aantal gewerkte uren van het afgelopen jaar.
Dit is de wet, nu de praktijk. Bij een min/max-contract (dat dus meestal na 6 maanden automatisch ontstaat) is de werknemer ook verplicht het minimum aantal uren te komen werken als de werkgever dat vraagt. Vaak wil of kan de werknemer dat helemaal niet, bijvoorbeeld omdat hij ook nog naar school moet of ook een andere baan heeft. In het eerste jaar blijft het daarom in de praktijk vaak toch een nul-urencontract. Dit kan na 6 maanden in twee situaties een probleem opleveren, namelijk als de werknemer WW aanvraagt of ziek wordt. WW aanvragen doen ze meestal niet, tenzij je de medewerker vertelt dat je hem niet meer op zult roepen. Dat is onverstandig, zie verderop. In dat geval zou het UWV de werknemer wel eens geen WW-uitkering kunnen geven en hem vertellen dat hij een loonvordering tegen zijn werkgever kan indienen. Bij ziekte, met name als die langdurig is en je betaalt de oproepkracht niet door, is er ook het risico van een loonvordering voor het aantal uren waar hij op grond van art. 7:610b BW recht op had. Bij een tijdelijk contract is dat meestal voor de hele periode die het contract nog duurt.
Contract na 12 maanden, hoe precies?
Na 12 maanden ben je dus verplicht de oproepkracht een min/max-contract aan te bieden voor minimaal het gemiddeld aantal uren van het afgelopen jaar. Doe dit altijd en doe het schriftelijk. Laat de werknemer ook schriftelijk meedelen dat hij het contract niet accepteert en het graag op een nul-urencontract wil houden. Want dat kan dus. Weer 12 maanden later doe je dan hetzelfde, enzovoort. Let op: als het contract van de eerste 12 maanden een tijdelijk contract was ben je niet verplicht daarna een nieuw contract aan te bieden. Je kunt het dienstverband ook beëindigen. Let dan wel op de aanzegplicht. Maar áls je het oproepcontract wil verlengen, dan kan dat dus in eerste instantie alleen met het minimum aantal uren dat in het afgelopen jaar gemiddeld is gewerkt. Na de weigering door de werknemer kun je vervolgens weer een nul-urencontract sluiten (tijdelijk of vast).
Geldt de Ketenregeling ook voor oproepcontracten?
Ja, ook voor de oproepovereenkomst geldt de ketenregeling: maximaal 3 tijdelijke contracten in 3 jaar met onderbreking van maximaal 6 maanden. Bij het vierde contract in 3 jaar of ná 3 jaar ontstaat automatisch een vast contract voor onbepaalde tijd. Dan kan het nog steeds wel een oproepcontract zijn. Artikel 7:628 kan ook bij opvolgende overeenkomsten maar voor maximaal 6 maanden worden uitgesloten. Ook de aanzegplicht bij een tijdelijk contract van 6 maanden of langer geldt gewoon voor een oproepcontract.
Minstens 4 dagen van te voren oproepen, minimaal 3 uur
De tweede belangrijke wijziging van de WAB ten aanzien van oproepcontracten is dat je de medewerker minimaal 4 dagen van te voren schriftelijk of elektronisch moet oproepen voor minimaal 3 uur. Deze oproeptermijn kan bij CAO worden verkort tot 24 uur. Trek je de oproep daarna in dan moet je het loon over de duur van de oproep toch betalen. Wordt de oproepkracht ziek voor of tijdens de oproep dan ook moet je het loon (wettelijk minimaal 70% met maximaal 2 wachtdagen maar vaak is het contractueel meer) over de duur van de oproep doorbetalen. Dat is de wet. In de praktijk loopt het meestal zo’n vaart niet, want de oproepkracht (zeker met een nul-urencontract) weet ook wel dat als hij het loon gaat opeisen voor een ingetrokken of te korte oproep, dit waarschijnlijk zijn laatste oproep is geweest.
Opzeggen van een oproepcontract
De opzegtermijn voor een oproepcontract is door de WAB voor de werknemer gelijkgesteld aan de oproeptermijn, dus 4 dagen (of korter door een CAO). Voor de werkgever geldt gewoon de wettelijke opzegtermijn, dus meestal 1 maand, tenzij het dienstverband langer dan 5 jaar was. Nu denk je misschien: “hoezo opzegtermijn, ik roep de betreffende medewerker toch gewoon niet meer op?” Daar is toch enige voorzichtigheid bij geboden. Als het werk waarvoor je het oproepcontract hebt gesloten gedaan moet worden, dan heeft de oproepkracht in principe het recht daarvoor opgeroepen te worden. Het kan zijn dat je meer oproepkrachten voor dat werk hebt, en dan heb jij als werkgever natuurlijk het recht te bepalen wie je ervoor oproept. Of als je het werk door vaste medewerkers kunt laten doen mag dat natuurlijk ook. Maar een oproepkracht niet oproepen en vervolgens met een ander een nieuw oproepcontract sluiten en die dan laten komen, geeft een risico. De medewerker kan dan bij de rechter vorderen dat híj opgeroepen had moeten worden en het loon voor die oproep vorderen. In elk geval is het onverstandig om tegen de oproepkracht te zéggen dat je hem of haar niet meer op zult roepen, want dit geldt als een ontslag. En daar gelden wettelijke regels voor, zoals het moeten aanvragen van een ontslagvergunning en het betalen van de transitievergoeding. En natuurlijk de ontslagverboden bij ziekte en zwangerschap. Voor de arbeidsrechtliefhebbers is dit arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 28 april 2020 interessant. Daarbij kwam de werkgever er uiteindelijk in hoger beroep goed mee weg, maar alleen omdat de werkneemster zelf ook niets deed.
Conclusie, tips.
Een oproepcontract, en zeker het nul-urencontract, lijkt iets wat je makkelijk en zonder veel risico’s kunt sluiten. Wettelijk heeft het oproepcontract echter, zeker sinds 1 januari 2020, behoorlijk wat haken en ogen. Waar je in de praktijk vaak niet zo snel aan blijft hangen, maar je loopt er toch risico’s mee. Allereerst is het opstellen van een goede overeenkomst zeker nodig, al was het maar om het “geen werk toch loon” artikel rechtsgeldig voor 6 maanden uit te kunnen sluiten. Want dat kan alleen schriftelijk. Agendeer de termijnen van 6 en 12 maanden (liever wat eerder) om te besluiten wat jij en de medewerker met het minimum aantal uren willen. Vergeet de aanzegplicht niet bij een contract van 6 maanden of meer. Biedt bij verlenging na 12 maanden het juiste min/max-contract aan. Hulp nodig? Bel 06-50598271.